近年來，公安機關對于賭博的違行為打擊力度逐年遞增，電影《澳門風云》中的線下賭場現象在一定程度上得到了遏止，但隨著互聯網科技的不斷發展，新型開設賭場方式層出不窮，其中以賭球網站方式最為典型。

賭球網站似乎并非民眾想象的遠在天邊，實際上可能就發生在自家電腦上。筆者曾辦理一起賭球案件，案情簡要如下：

2015年左右，牛某在使用電腦觀看電影期間，電腦彈窗彈出“皇冠”的博彩網頁廣告，牛某出于對賭球的興趣就點擊該鏈接并從上家（在逃）處獲得了賭球賬號，后牛某接到皇冠平臺的客服電話，說介紹球友來充值可以返水[1]，返利是總碼量[2]的0.12%。于是牛某介紹李某等人獲得賭博賬號，并招攬下家參與賭博。2020年，牛某、李某等人以開設賭場罪被公安機關抓獲。

后經了解，牛某等人身邊有很多朋友均因參與賭博網站代理方式以開設賭場罪被判處六個月到幾年不等的有期徒刑。

[1] 返水：賭博類案件專有名詞，類似于抽取一定比例的好處費。

[2] 碼量：用來下賭注的籌碼的數量，非投入的本金，是多局重復累計計算的結果。

在分析上述案例辯護思路之前先來了解下賭球類開設賭場罪的相關法律規定。

1、什么是開設賭場罪？

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》【法釋〔2005〕3號】及《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》【公通字〔2010〕40號】相關規定，開設賭場罪是指以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的行為。具體包括以下行為：

（一）建立賭博網站并接受投注的；

（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。

上述案例中，牛某、吳某以營利為目的，為賭博網站擔任代理并接受投注的行為，構成開設賭場罪。

2、開設賭場罪“情節嚴重”的情形

根據《刑法》第三百零三條第二款之規定，開設賭場罪有兩個法定刑：最低檔，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

 根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》【公通字〔2010〕40號】的相關規定，具有下列情形之一的,應當認定為“情節嚴重”：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；

（八）其他情節嚴重的情形。

上述案例中，牛某、吳某抽頭漁利和違法所得僅有幾千元，參賭人數不足十人，未建立賭博網站，未招攬未成年人參與網絡賭博，不符合上述第（一）、（三）、（四）、（五）、（七）項中的情形。但本案經鑒定，牛某的賭資數額累計達到30萬元，且招攬李某作為下級代理，李某亦有接受投注的行為，故本案最初被認定為屬于“情節嚴重”的情形，根據《刑法修正案（十一）》生效前的量刑幅度，給予牛某有期徒刑三年的量刑建議。

本案中，賭資金額部分存疑，存在未達30萬的可能，牛某并不從李某處獲利，不應將李某作為牛某的下級代理，故筆者在提出辯護意見時認為本案不屬于“情節嚴重”。

（一）牛某在賭博網站投注的金額應在賭資數額中予以扣除，本案賭資金額存在未達到30萬元的可能

賭資是指賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。需要注意的是，賭資的數額是按投注的金額計算，并不是按本金計算。

   本案中，經鑒定，牛某的賭資數額僅為30.08萬元。且經了解，牛某本人經常使用自己的賬號進行賭球，具體數額不詳。

筆者認為，“為賭博網站擔任代理并接受投注”是指為賭博網站擔任代理并接受他人投注，牛某使用自己的賭博網站賬號投注屬于自己向賭博網站投注，應當從其犯罪金額中予以扣除。本案從證據中未看出牛某投注的金額，賭資金額部分存疑，存在未達30萬元的可能，按照“存疑有利于被告人”的原則，賭資數額應以不足30萬計算。

（二）李某并不是牛某的下線代理

據了解，李某與牛某是親戚關系，李某從牛某處拿到賭博賬號（子賬號），并從牛某處抽取“返碼”。上家給牛某的返利是0.012，張給李某的返利也是0.012，牛某并不從李某賬號投注的金額中獲利。

李某的返利名義上是通過牛某轉賬獲得，但實質是從上家處直接依據其賬號投注的金額獲利，牛某從李某賬戶處并不獲利，故李某雖名義上是牛某的下級代理，其實質上是為自己的返利接受投注，與牛某無關。辯護人認為，從實質上看，李某并不是牛某的下級代理，而是偽裝成下級代理的名義開設賭場。

本案中，法院聽取了筆者的辯護意見，認為李某不屬于牛某的下級代理，但是認為牛某的賭資數額仍在30萬元以上，屬于“情節嚴重”的情形。那么，本案是否有其他從輕、減輕的情節？

本案經會見、閱卷了解，牛某稱其在 “皇冠”賭博網站，后在該網站注冊個人賬戶（管理賬號），后吳某為賭球方便，讓牛某幫其開設賬號（子賬號），管理賬號與子賬號均只可下注、不可結算，二者區別在于管理賬號可以看到子賬號的相關情況。若子賬號需要結算，則吳某等人告訴牛某，牛某聯系上家在平臺上進行刪減分數的操作，上家再將對應金額轉賬給牛某，牛某再轉賬給吳某等人。

在本案中，在逃的上家可從事開通賬號、資金結算、上分下分等與開設賭場關鍵的業務，牛某僅從事傳遞賬號消息、轉賬等輔助類工作，根據《中華人民共和國刑法》第二十七條之規定，應對本案中起次要作用的牛某認定為從犯，對其應當減輕處罰。

但在司法實踐中，筆者以“開設賭場罪”、“賭球” 、“從犯”、“上海市”為檢索關鍵詞，在威科先行網站上共檢索出101篇案例，其中，將從上家處獲得賭博賬號的被告人認定為從犯的較少。筆者僅檢索出上海市金山區人民法院有過案例，如(2021)滬0116刑初1153號，(2021)滬0116刑初939號刑事判決。上海其他區法院均將擁有管理賬號的被告人認定為主犯。

本案中，李某被公安機關以賭博的違法行為抓獲，在詢問過程中，李某主動交代了公安機關未掌握的其擔任賭博網站代理的行為，根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》【法釋(1998)8號】第一條之規定，李某的犯罪事實還未被司法機關發覺，其如實供述自己的罪行的，是自首。

牛某是被公安機關以涉嫌開設賭場案抓獲，司法機關已經掌握其犯罪事實，故屬于被動到案，不屬于自首。

牛某、李某到案后均沒有檢舉揭發的行為，故均沒有立功的情節。

上述案例，法院聽取了筆者的相關辯護意見，雖未認定牛某屬于從犯，但是在量刑上給予最大的優惠幅度，最終判處牛某一年三個月有期徒刑。

筆者認為，在針對賭球類開設賭場罪，首先考慮是否構罪，在構罪的情況下去尋找對犯罪嫌疑人、被告人最有利的情節適用最低檔法定刑，比如積極尋找自首、從犯、立功等減輕處罰的情節，同時可大量篩選同地區案例去分析他案中有利的情節，不放過任何一個可成功辯護的地方，最終做到有效辯護最大化。

很多辯護人對于網絡賭博犯罪案件，通常會想到管轄問題。根據相關法律規定，此類案件一般以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。“犯罪地”包括賭博網站服務器所在地、網絡接入地，賭博網站建立者、管理者所在地，以及賭博網站代理人、參賭人實施網絡賭博行為地等。重大案件，還可指定管轄。除非管轄出現重大問題，否則不建議只作程序辯護。

   另外，除常見的賭球類網站涉嫌開賭場罪外，大家也應注意防范網絡游戲、直播中衍生的一些賭博活動，也較容易涉嫌此類犯罪，如之前上過熱搜的“直播斗蟋蟀”等變相的賭博類網絡游戲。相比賭球類開設賭場案，“直播斗蟋蟀”類開設賭場案的量刑相對輕一點，如(2021)滬0114刑初279號刑事判決書中斗蟋蟀平臺涉及賭資4000余萬元，主犯判處有期徒刑一年十個月。為什么“直播斗蟋蟀”類開設賭場案涉案4000萬才判一年十個月？這可能跟賭球類犯罪具有涉及人員眾多、波及范圍較廣、涉賭金額較大、犯罪隱蔽性較深等特點，通常還可能與境外洗黑錢團伙相關聯，故在司法實踐中，對其打擊較嚴厲。

本文僅代表作者個人觀點