在資管新規及九民紀要出臺后，在私募基金領域的訴訟案件陡然增加，在證監局出具的監管函及法院的判決中，都有大量涉及管理人違反各種義務的說法，其中如何評價基金管理人對各項義務的履行及司法實踐中的違規違約（侵權）的認定仍存在較大的爭議。

本文就本人關于某契約型基金違約案為例，結合近年司法實踐對管理人的適當性義務的認定做一個簡要的分析，并試圖提出合規的建議，供此類基金管理人及投資者參考。

2017年7月，基金公司A，向基金業協會備案發行基金產品，命名為S2號兩只產品，于2017年8月份起，委托代銷公司D代銷基金產品。

投資者C看到理財經理Y（Y系管理A公司找的代銷公司D在外尋找的銷售員）在朋友圈發的推薦信息：S2號，國企背景，安全可靠，每年9.6%+30%（浮動），投資建設新加坡品牌國際化幼兒園，且有木蘭新銳領導人L及其控制的公司G到期回購，期限2年。投資者C心動，遂表示要求購買。Y將蓋有A公司及托管行公章的私募基金合同交給了C，要求C付錢搶購，并在鉛筆標注的部位簽名。C搶購了300萬，并將簽名的合同資料交給了Y。

2017年10月份起至2019年5月份，期間正常按照每3個月一季度收取投資收益；在2019年6月份，L涉嫌刑事案件后，A表示到期不能回購，要求基金延期，投資者不同意。

經查，該基金屬于契約型基金，A募集資金后作為通道業務將款項支付給了已經成立的基金R6號，管理人B又將款項給到了底層資產管理公司W，形式上完成了股權投資和工商登記。計劃建設的5家幼兒園，只開設了2家，募集的1億余元款項疑似被L控制下的G公司挪用。W公司經營困難，瀕臨破產。

A為了方便給投資者支付季度分紅款，又新設了一個有限合伙企業S，通過S的賬戶向各投資者支付季度的分紅款。

投資者迫于無奈，向仲裁委提起了仲裁，裁決期間，證監局作出了行政監管函，認為A在選擇代銷機構方面沒有選擇好有能力履行適當性義務的機構；在基金財產管理方面，違反了誠實信用、勤勉盡責義務；沒有按照合同約定履行信息披露義務。

【1】《基金合同》、《風險揭示書》、《風險測評問卷》等均有投資者簽名，已經履行適當性義務，且產品屬于代銷，并無過錯；

【2】產品不屬于保本付息，9.6%是比較基準利率，且有非保本付息的聲明；

【3】產品屬于通道業務，募集資金已經全都支付給了R6號基金，完成工商信息登記；且提起了仲裁，要求L方履行回購義務；

【4】S賬戶是為了方便支付分紅款，沒有與W的不正當往來；

【5】信息披露都在官網上，沒有不公開不發布；

【6】管理人已經盡到妥善管理基金財產的義務，不存在過錯等等。

仲裁庭對管理人在這方面的認定主要在于管理人未能進行履行該義務的舉證以及證監局也認定了管理人未能選定合適的代銷機構履行好適當性義務。

適當性義務履行的主要分水嶺是2017年7月1日和2019年11月08日兩個時間節點。2017年《證券期貨投資者適當性管理辦法》（以下簡稱“適當性管理辦法”）的第二十五條明確要求了雙錄，此前沒有這么明確絕對的要求，管理人在適當性義務的舉證上壓力較小，但在這個規定后，壓力是顯著上升的；特別是2019年的《九民紀要》后，對適當性義務的內涵和舉證責任的分配都作出了更為明確的規定后，為司法實踐指明了一個路徑。在2019年之后，實踐中對投資者保護力度的加大是對這個趨勢的驗證。

本案中，基金產品恰好是成立在2017年7月1日以后的，適用雙錄的要求。

募集時是否認定為保本付息、公開推銷、夸大宣傳等，則投資者在舉證上存在了障礙，當然，就本案而言，仲裁庭在一定程度上采取了較為謙抑的態度，以管理人有標注說明不作為保本付息就得以了“逃脫”。

仲裁庭認為管理人在投資、運作基金過程中，未對擔保方的資信狀況以及募集資金的使用情況盡到足夠的注意義務，存在違規使用其他基金賬戶支付期間收益等未盡誠實信用、勤勉盡責義務。

根據管理人提供的證據，只能證明在L案發后采取了管理措施，無法證明管理人履行了對募集資金投向及擔保人資信狀況進行監督等投后管理職責。

投資者的損失與管理人的違規違約行為具有因果關系。

適當性義務主要是管理人及代銷機構在銷售端的義務，對象就是投資者，核心任務就是評估了解好客戶，向其推銷風險匹配的產品。

關于適當性義務的明確要求或者定義，主要集中在《適當性管理辦法》的第三條“向投資者銷售證券期貨產品或者提供證券期貨服務的機構（以下簡稱經營機構）應當遵守法律、行政法規、本辦法及其他有關規定，在銷售產品或者提供服務的過程中，勤勉盡責，審慎履職，全面了解投資者情況，深入調查分析產品或者服務信息，科學有效評估，充分揭示風險，基于投資者的不同風險承受能力以及產品或者服務的不同風險等級等因素，提出明確的適當性匹配意見，將適當的產品或者服務銷售或者提供給適合的投資者，并對違法違規行為承擔法律責任。”

以及《九民紀要》中“適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售 銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。”

該義務不僅約束管理人自身，在管理人委托他人代銷時，也應充分考察監督代銷機構的資質和履行適當性義務的能力，即使與代銷方簽署了完整的代銷協議，也不能豁免管理人對代銷機構的監督責任，否則就易如同上述案件中的管理人一樣承擔不利的后果。

該義務履行過程中，要特別注意對普通投資者（自然人）的核驗，不僅要做測評（包括不限于《風險揭示書》《風險測評問卷》），還要進行雙錄，不能以簡單的文字承諾作為豁免的理由。

其主要目的是對投資者的經濟能力和投資能力的篩選，確保資金的來源屬于投資者的自由資金，投資者的投資能力則側重對投資產品風險的認知與自己的投資風險等級相匹配；整個過程應該留痕，保留證據。

在（2020）滬0115民初21463號案件中就明確指出，“在銷售涉案私募基金過程中，雖然由原告簽字確認了《風險揭示書》，但沒有提供有關投資者風險測評的相關證據，且本院注意到，原告在《風險揭示書》簽字確認愿意自行承擔的風險還包括“自身風險承受能力與基金風險等級不匹配的投資風險（如有）”，由此可見，被告鉅洲公司在銷售過程中未能妥善履行將適當的產品銷售給適合的投資者的適當性義務。另審理中，兩被告提供了原告在“鉅洲美圣醫藥并購重組基金”中的風險承受能力調查問卷，以證明其在同時間段對原告進行過風險測評；原告對該問卷的真實性和關聯性均不予認可。即便該問卷真實，原告的風險類型也系穩健型，與本案高風險高收益的風險類型亦不匹配。”最終，管理人承擔了不利的后果。

在（2020）滬74民終461號案件中也有類似的情況“本案中華設資管上海公司雖然在給常為人的郵件中提示了股權投資風險遠大于其他投資，《資管合同》中的風險揭示條款揭示了本計劃采取的投資策略可能存在使計劃收益不能達到投資目的或本金損失的風險，而且常為人也簽署了《風險承諾函》，表示了解資管計劃的風險收益并愿意承擔相應的投資風險，但華設資管上海公司并未舉證證明其實施了問卷調查程序以評估常為人的風險識別和承擔能力。此外，華設資管上海公司員工給常為人的郵件中，雖然提示了項目的未來具有不確定性、股權投資的風險肯定存在且大于其他投資等風險因素，但同時又通過項目背景、市場前景等介紹，客觀上淡化了項目介紹中的風險描述。”對此，一審法院認為，華設資管上海公司在對投資者進行風險評估和對投資項目進行風險揭示方面存在瑕疵。

該義務屬于先合同義務，即管理人也應篩選出風險合適，適合投資者投資的產品在先。

投資者與管理人之間之間的關系更傾向于委托關系，司法實踐中也更多的認為兩者之間屬于委托理財糾紛。意味著管理人不能隨意找尋一個項目來忽悠投資者，不然其應視自己的過錯程度賠償責任。而在此類委托關系中，屬于有償委托關系，管理人的注意義務較高，不以重大過錯或者故意為前提。在2022京仲裁字第0922號案件中，就有對此義務的要求。

在此，誠實信用和謹慎原則也應是履行該義務的一個應有之意。因在《私募投資基金監督管理暫行辦法》的第三條就有明確規定“從事私募基金業務，應當遵循自愿、公平、誠實信用原則，維護投資者合法權益，不得損害國家利益和社會公共利益。”后在《私募投資基金募集行為管理辦法》的第六條也規定“募集機構應當恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉，防范利益沖突，履行說明義務、反洗錢義務等相關義務，承擔特定對象確定、投資者適當性審查、私募基金推介及合格投資者確認等相關責任。”，結合該義務的解釋及《九民紀要》第七十三條的規定，該等規定均對管理人起到約束指引的作用。且基金合同也屬于合同的一種，應然歸屬原合同法現民法典的約束，也應適用誠信原則。

此處，稍有爭議的是告知義務能否與適當性義務相等同。也有觀點認為告知說明義務與適當性義務不能等同，如在461號案件中，法院就認為華設資管上海公司在告知說明義務的履行方面亦存在瑕疵。告知說明義務旨在緩解交易雙方信息不對稱，從程序上保障投資者能夠做出“知情的同意”，而適當性義務則是防止賣方機構為追求自身利益而推薦不適合的產品，對其課以確保投資建議適當的實體性義務。兩者共同作用于合同締結過程中失衡的信息秩序，以及由此產生的交易風險。

但本人認為，告知義務也應涵蓋在適當性義務之中。因為投資者是否合格或者恰當，正需要管理人充分履行告知義務為前提，而不是區分主動與被動的兩個維度。單獨的苛求管理人的告知義務，則不易在請求權基礎上站穩腳跟，而適當性義務涵蓋的范圍會相對較大。

【1】對老年群體的特別義務標準

在合格投資者的篩選中，應特別注意對老年人群體的保護，注意年齡的限制，在目前公開的司法實踐中以65歲作為一個較為清晰的界限。

對老年人群體而言，一般情況下追求投資收益的穩定性，對風險承受能力較弱，在測評及雙錄時應尤為注意。

此刻重點參考（2019）湘02民終2435號、（2017）蘇01民終8972號兩個案件的指引作用，其明確建議針對老年人應制定與群體相吻合的保護標準，注意對其認知能力、行為能力與產品期限等匹配問題的考察。

【2】高凈值自然人群或有類似投資經驗并不可做絕對的豁免

賣方機構針對高凈值自然人客戶的適當性義務不應豁免。高凈值只能認定客戶的資金水平的高低，不能評價客戶對推薦產品風險因素的認知及其個人的投資水平與其財務水平成正比。

在很多案件中，客戶原來從事的是穩健的信托或者固收類的債權項目，承受的風險等級較低，但在業務員或者客戶經理的推薦下，轉向了中高風險的基金產品，其中既有客戶自身不夠謹慎的過錯，也有業務員追求利益的道德風險。因此，不宜將財富的多寡進行差別對待。這一觀點也符合《九民紀要》以適當性義務無差別適用于金融消費者，也即自然人客戶的規則取向。 

投資者有類似的投資經驗也不意味著可以豁免本次義務的履行；當然，有類似的投資經驗很多時候會被管理人作為一大理由進行抗辯，司法認定時在過錯責任分配時會有適當的考量，但也不必然的作為豁免的理由。

5、關于適當性義務的司法效力認定的討論

適當性義務屬于先合同義務，在特定條件下可以解除基金合同，有適用締約過失原則的機會，但該義務如果從合同法的原理出發，則更多的時候屬于從義務。

在締約過失中的適用可以參見（2020）京0112民初13493號案件中，法院就以締約過失責任糾紛立案審理，最終以管理人違反適當性義務，判決解除了基金合同。類似的還有（2018）滬0115民初62807號案件，法院以管理人未按合同約定進行回訪，判決解除了基金合同。

而在現在的實踐中，違反該義務并不當然的解除合同，而是被認作管理人違約行為的一種方式。

如在北京仲裁委作出的2021京仲裁字第3579號裁決書中就認為，管理人雖有違反適當性義務，但并不對合同的效力產生實質的影響，基金合同仍然有效。在（2020）滬0115民初21463號案件中，則將適當性義務的履行，未匹配合格投資者等過錯認定為管理人違約的一種形式。

由此可見，適當性義務嚴格來說，是基金管理人在募集基金前篩選合格投資者的一種先合同義務，在特定的條件下可以觸發直接解除合同的效力，在未能解除合同的情形下，則更多的被認為是否違反合同或者法定義務的一種形式。