前言 隨著互聯網的發(fā)展，特別是社交和內容平臺的興起，企業(yè)的違規(guī)經營很容易被關注，甚至形成輿論熱點，對企業(yè)商譽和形象造成損害。作為企業(yè)而言，唯有做好合規(guī)建設，避免違規(guī)行為，才能從根本上防范負面輿情。基于此，北京中凱（上海）律師事務所企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會推出“看熱點，說合規(guī)”系列文章，從熱點事件中分析梳理合規(guī)問題，提出合規(guī)建議，以期能對企業(yè)的合規(guī)經營提供一些借鑒和參考。本文為第一期，作者系企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會主任叢大勇律師。 一、問題的提出——三只羊公司涉美誠月餅虛假宣傳案引發(fā)的爭議 2024年9月，小楊哥及三只羊旗下主播帶貨的“香港美誠月餅”被質疑虛假宣傳，后合肥當地監(jiān)管部門成立調查組展開調查，最終認定三只羊公司受廣州市美誠食品有限公司委托，直播推介“香港美誠月餅”時稱“香港美誠是一家專門做高端月餅的大品牌，已經做了將近20年”，強調“美誠的、香港的、高端的月餅”等賣點，構成虛假、引人誤解的商業(yè)宣傳行為，并作出行政處罰。 小楊哥在直播過程中展示月餅“市場地位”時拿出來一張沙利文的“確認證書”，這張證書上的日期是2024年1月，且注釋稱是基于對2023年全國黑松露流心奶黃月餅市場的研究所形成的報告。雖然最終監(jiān)管部門沒有認定“全國銷量第一”的內容違法，不過鑒于沙利文在行業(yè)內的較高知名度，還是引發(fā)了廣泛的爭論。綜合媒體報道，除了美誠月餅“銷量第一”的確認以外，沙利文還有“第一品牌”“全國第一”“首創(chuàng)者”“行業(yè)領導者”等各種表述的確認書，涉及行業(yè)包括化妝品、食品、服飾、家電、知識產權等。 另據《消費者報道》記者調查，作為一家“國內投資戰(zhàn)略咨詢領域的領軍企業(yè)”，沙利文已輔導近千家國內外公司在全球主要資本市場上市融資，2014至2023年，沙利文蟬聯中國企業(yè)赴香港及境外上市行業(yè)研究顧問市場份額第一名的領導地位，且近年來，沙利文報告也被廣泛引用于業(yè)內領先的A股、科創(chuàng)板等上市公司的招股文件、一級和二級市場研究報告及其他資本市場公示文件中。不過，這家長期占據市場領先地位的咨詢公司，也曾多次受到質疑，涉嫌財務造假的博士蛙、諾奇、輝山乳業(yè)三家公司，在上市提交資料中都提到雇傭了沙利文提供市場地位咨詢報告。 那么，如果企業(yè)取得了沙利文的市場地位確認書，就可以在廣告中宣傳嗎？甚至如報道中沙利文相關人員所言的“基本上95%的情況，當監(jiān)管部門看到有這樣的一個報告以后，他就會把相應的投訴打回去了”，沙利文的報告難道真的成了廣告宣傳的免罰金牌？ 二、問題的確認——涉及沙利文報告的處罰案例檢索情況 在三只羊公司涉美誠月餅虛假宣傳這個案例中，監(jiān)管部門沒有就“市場銷量第一”作出認定，大概率應該是認可了其合法性。但是，經過筆者查詢市場監(jiān)管處罰決定書，共計搜索到與沙利文報告直接相關的行政處罰案件14個，從公示的信息看，這些案件中的當事人均提供了沙利文的市場地位確認證書或者報告，但是未被監(jiān)管部門認可，有的是認定沙利文的報告無法證明宣傳內容，有的是認定沒有表明出處，有的直接認定宣傳內容構成絕對化用語違法。 14個案件中，有8個案件屬于同一個監(jiān)管部門查辦，且案情相同，另有1個案件關聯性相對較低，可供分析的有效案例只有6個，數量很少，代表性相對較小，且其中的認定也可能存在爭議，因此僅作為問題分析的參考。具體的案件情況詳見下表（來源于威科先行和市場監(jiān)管行政處罰公示網）。 三、問題的解析——廣告中如何合法使用引證內容 廣告中的引證內容是指數據、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等內容，結合廣告執(zhí)法及合規(guī)實踐，需要從以下三個方面把握有關廣告引證內容的合規(guī)要求： （一）引證內容合規(guī)的一般要求 根據《廣告法》第十一條第二款規(guī)定，廣告使用數據、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示。 1、引證內容應當真實、準確。包含兩方面的合規(guī)要求：一方面，引證內容本身要真實存在，而且客觀準確。比如引用的數據，其實驗和測量的方法應當符合相關的規(guī)范和程序；引用的統(tǒng)計資料和調查結果，其統(tǒng)計和調查應當具有一定的廣泛性且在合理的誤差范圍之內，等等。另一方面，廣告中的使用也應當準確完整，不能斷章取義、以偏概全，更不能隱瞞省略對自身不利的內容。 2、應當表明引證內容的出處。廣告使用數據、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容，應當表明出處，即引證內容的來源。之所以如此規(guī)定，一來可以在一定程度上防止使用了不真實的引證內容，二來可以方便消費者根據來源判斷其可信度，保護消費者的知情權。需要注意的是，如果數據出自廣告主自身，比如門店數、商品銷量等數據，沒有來源于第三方，則無需表明出處，確保真實性即可。 3、應當明確表示適用范圍和有效期限。引證內容如果是基于一定的時空條件得出的結果或者引證內容有期限的，應當明確說明。比如，商品的某實驗數據基于特定的實驗環(huán)境和條件，則應當予以說明，否則消費者可能誤以為在平常使用環(huán)境下也可以達到廣告宣傳的效果；比如，僅針對特定期間的評價，如廣告中宣傳企業(yè)的排名或獲獎，應當表明時間段，讓消費者明白是哪個年份的評定。 （二）引證內容不能誤導消費者 對于引證內容違法，根據《廣告法》第五十九條的規(guī)定，可處以十萬元以下的罰款，處罰金額相對不高，而且不少地方還將該行為列入了免罰清單。但是廣告法第十一條第二款僅僅是針對引證內容的一般規(guī)定，還有其他條款需要一并考慮，比虛假廣告條款。《廣告法》第四條第一款規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。第二十八條對虛假廣告的情形進行了列舉，其中包括“使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的”。 因此，如果引證內容存在以下幾種情況的話，大概率會構成虛假廣告。一是引證內容本身就是虛構的，其中也包括花錢購買的獎項，根本沒有任何評定的標準和依據的情形；二是結論明顯不合理或者依據明顯不足的，無法得出引證內容之結論的情形；三是沒有完整引用引證內容，且存在隱瞞內容對自身不利等情形。在前述幾種情況下，若足以導致消費者誤解的，則構成虛假廣告。 上述案例中關于虛假內容的認定，監(jiān)管部門的說理可以參考： 案例3中，監(jiān)管部門認為，2023年7月沙利向當事人頒發(fā)含有“全國炒雞門店銷售額第一”內容的《中國炒雞市場地位確認證書》，證書上標明“數據按2022年炒雞餐廳門店銷售額計；炒雞是一種起源于中原地區(qū)的菜品名稱（不包括大盤雞、辣子雞等菜品）；炒雞門店是指品牌定位為炒雞專營的餐廳，不包含以外賣業(yè)務為主的炒雞品牌；于2023年7月完成調研”。根據沙利文提供的中國炒雞市場地位確認項目方案，方案中所甄別出的各大炒雞品牌為15家，無法囊括全國所有炒雞品牌。方案中的研究方法為通過深度專家訪談和數據交叉驗證，但當事人無法提供詳細的數據驗證資料。方案中得出當事人在 2022年中國炒雞行業(yè)各大品牌的銷售額中位居第一，但無法提供相應的數據支撐，且調查數據為2022年度，但至檢查之日（2024年，筆者注）當事人仍在使用“全國炒雞門店銷售額第一”的宣傳標語。據此，監(jiān)管部門認為當事人構成虛假宣傳。 案例4中，監(jiān)管部門認為，當事人提供了落款分別為“中國自行車協(xié)會助力車專業(yè)委員會”“沙利文”“歐睿國際有限公司”的證明或認證材料，但上述材料涉及的統(tǒng)計數據均為2020年或更早年份，當前（2022年，筆者注）的相關統(tǒng)計數據和銷量排名無從考證，當事人亦無法對“全球銷量遙遙領先”的商業(yè)宣傳給予證明。據此，監(jiān)管部門認為當事人構成虛假宣傳。 （三）引證內容不能含有絕對化用語 根據《廣告法》第九條的相關規(guī)定，廣告中不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，即通常所指的廣告絕對化用語違法。如前文所述，市場地位確認證書中的不少用語，直接使用了絕對化用語，比如上文的案例1和案例5分別認定“銷量第一”和“首創(chuàng)者”為絕對化用語違法，雖然這兩個詞本身是否構成絕對化用語違法有一定的爭議，但也確實體現了使用含有絕對化用語的引證內容的合規(guī)風險。不過對于“第一品牌”而言，由于何為第一品牌沒有客觀的評價標準，而且原工商總局曾經明確認定其構成絕對化用語，故使用含有“第一品牌”的引證內容，就有更大的合規(guī)風險。 四、問題的解決——廣告引證內容的合規(guī)建議 通過以上分析，我們可以確認，基于廣告法律法規(guī)對引證內容規(guī)定了明確的合規(guī)要求，“沙利文們”出具的市場地位確認證書不是廣告宣傳的免罰金牌，是否違法，還是需要個案分析。 因此，企業(yè)購買及在廣告中使用此類證書和報告時，需要做到以下合規(guī)要求： 一是，確保證書和報告的依據充分，有一定的數據和方法支撐，絕對不能認為僅靠一張確認書就萬事大吉，同時也要注意保留相關的報告和依據。 二是，廣告中使用引證內容，要注意完整引用，不能斷章取義，更不能只引用對自己有利的內容，不能欺騙和誤導消費者。 三是，在廣告中宣傳諸如“銷量第一”等引證內容的，不能忘記表明出處，讓消費者明白相關引證內容的來源，保護消費者知情權。 四是，引證內容有適用范圍和有效期限的，應當按照《廣告法》的規(guī)定明確說明。 五是，要慎重選擇含有“第一品牌”等可能構成廣告絕對化用語違法的市場地位確認證書。 總之，合規(guī)無小事，三思而后行！
