摘要
上篇中，筆者詳細梳理了行刑銜接的理論依據(jù)及歷史沿革，并通過官方數(shù)據(jù)分析證券市場行政執(zhí)法和刑事司法的現(xiàn)狀。基于此，筆者將在此篇中結(jié)合現(xiàn)狀，深入探討現(xiàn)今證券市場行刑銜接中存在的三大相應(yīng)癥結(jié)和問題，并提出相應(yīng)的完善和適用思路，以發(fā)揮行政執(zhí)法與刑事司法的合力，促進證券市場法治環(huán)境的營造。
一、證券市場行政執(zhí)法與刑事司法銜接的癥結(jié)
（一）證券行政執(zhí)法機關(guān)移送案件的標準不明確
上半年，證監(jiān)會向公安機關(guān)移送涉嫌證券期貨違法犯罪案件86件。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”進行檢索刑事案件，發(fā)現(xiàn)該項罪名所涉案件較少，且經(jīng)對內(nèi)幕交易發(fā)生至一審刑事判決作出的間隔時間進行統(tǒng)計，平均時長超過4年。尚需指出的是，上述案件中，部分案件證券監(jiān)管機構(gòu)已先行作出行政處罰決定或向司法機關(guān)出具了認定函，換言之，已為刑事責任追究奠定了一定的基礎(chǔ)。同時，如果考慮二審刑事訴訟程序，平均周期會更長。對于瞬息萬變的證券市場而言，如果執(zhí)法司法整個周期過長，既容易給違法犯罪主體留下毀滅證據(jù)、相互串通或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)從而逃避制裁的可乘之機，又會削弱法律制裁的震懾效果，不利于保護投資者權(quán)益和維護證券市場秩序。
（圖為筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”進行檢索刑事案件審理年份統(tǒng)計圖）
究其根本，其主要原因在于證券行政執(zhí)法機關(guān)向刑事司法機關(guān)移送案件時標準不明確，且部分案件中行政監(jiān)管機構(gòu)一旦發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪，即將案件移送司法機關(guān)，即便案件中只有部分違法行為人或違法行為涉嫌犯罪，也對全案中止調(diào)查，待刑事司法程序結(jié)束后再決定是否予以行政處罰，導致對證券違法行為制裁效率低下。
（二）證券行政執(zhí)法機關(guān)調(diào)查證據(jù)的轉(zhuǎn)化不通暢
證據(jù)是刑事司法活動的核心，也是行政執(zhí)法活動必不可少的依據(jù)。證據(jù)銜接是行刑銜接最重要也最基礎(chǔ)的問題之一。迄今為止，我國尚未形成完整的行政法典，行政訴訟法中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定也較為分散。例如，《中華人民共和國行政強制法》第九條規(guī)定了查封、扣押的證據(jù)種類；《中華人民共和國行政處罰法》第四十六條與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條則對證據(jù)的種類進行了規(guī)定。
行政機關(guān)取得的證據(jù)是否能作為刑事證據(jù)使用，又該如何與刑事證據(jù)銜接是學界長期探討的重要問題之一。有學者認為，應(yīng)當對不同種類的證據(jù)加以區(qū)分適用，對于物證、書證等客觀存在的實物證據(jù)，經(jīng)過司法機關(guān)審查且滿足證據(jù)特征的即可使用；對于言詞證據(jù)這類主觀判斷色彩濃厚的證據(jù)，在轉(zhuǎn)化銜接時司法機關(guān)應(yīng)當采取詢問或者訊問的方式，重新判斷證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。
也有學者雖然認為行政機關(guān)需要對獲得的證據(jù)作出區(qū)分，但區(qū)分的標準應(yīng)當更為嚴格。對于客觀性較強的物證、書證等實物證據(jù)，可以經(jīng)過司法機關(guān)審查之后使用；對于當事人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，則采取直接排除的處理模式，司法機關(guān)應(yīng)當根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定重新收集相關(guān)證據(jù)。如若存在特殊情況無法收集時，行政機關(guān)收集的言詞證據(jù)與其他種類的證據(jù)相互印證之后方可使用。
還有學者認為實物證據(jù)可以直接作為刑事證據(jù)使用。對于鑒定意見、檢驗報告等專門性證據(jù)材料，只需司法機關(guān)作出審查即可；對于言詞證據(jù)則需要司法機關(guān)重新收集。同樣，電子數(shù)據(jù)規(guī)則在行政與刑事領(lǐng)域的發(fā)展極不平衡。刑事法律規(guī)范規(guī)定得比較完善，與行政法律規(guī)范關(guān)于行政電子數(shù)據(jù)規(guī)則規(guī)定的粗疏不同。不可否認的是，在執(zhí)法過程中對于行政機關(guān)收集的證據(jù)如何轉(zhuǎn)化并適用于司法程序存在較多的分歧。缺乏統(tǒng)一的轉(zhuǎn)化銜接標準對“兩法銜接”中的證據(jù)轉(zhuǎn)化造成了較大的阻礙，導致以下情況的發(fā)生：
第一，行政證據(jù)在轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)時無法與刑事證據(jù)的類型一一對應(yīng)，使得證據(jù)的功效大打折扣，一個典型的例子就是當事人陳述。在刑事證據(jù)中，當事人陳述可以是被害人陳述，也可以是犯罪嫌疑人、被告人的供述，二者主體不同，并且證明力的大小也是不盡相同的。而行政證據(jù)并不區(qū)分被害人供述和犯罪嫌疑人、被告人的陳述，因此將其轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)后的證據(jù)效力難以判斷。
第二，在轉(zhuǎn)化審查證據(jù)的過程中，只重視形式審查而忽視實質(zhì)審查，導致一些非法的證據(jù)也能夠被轉(zhuǎn)化銜接，這些非法證據(jù)在刑事司法過程中的適用無疑會導致司法不公的現(xiàn)象出現(xiàn)。形式審查主要是從形式上對證據(jù)的轉(zhuǎn)化進行審查，符合取證程序和證據(jù)形式即可轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)。證券市場行政證據(jù)比較專業(yè)和復雜，形式審查會讓證據(jù)轉(zhuǎn)化變得簡捷，顯著提高轉(zhuǎn)化效率。與行政程序中所追求的“效率”相比，司法程序中的證據(jù)規(guī)則更加重視正義價值的實現(xiàn)，對證據(jù)的客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性也有著更高的要求，若對相關(guān)證據(jù)只檢驗其是否符合取證程序和證據(jù)形式，那么由此轉(zhuǎn)化而來的證據(jù)能否達到刑事證據(jù)規(guī)則中排除合理懷疑的證明標準呢？
第三，證券市場行政執(zhí)法過程中證監(jiān)會“行政認定函”的效力與認定問題司法實踐中存在爭議。有些法院認為“行政認定函”屬于書證，也有的認為屬于鑒定意見。
從眾多公開刑事生效文書來看，湖南省高級人民法院觀點具有一定的代表性，其認為，“中國證券監(jiān)督管理委員會是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，依法行使監(jiān)督管理全國證券期貨市場、維護證券期貨市場秩序的行政職能。《證券法》賦予中國證券監(jiān)督管理委員會對內(nèi)幕信息、知情人員等的認定權(quán)。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關(guān)、司法機關(guān)認定；公安機關(guān)、司法機關(guān)認為需要有關(guān)行政主管機關(guān)進行性質(zhì)認定的，行政主管機關(guān)應(yīng)當出具認定意見。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院在辦理涉嫌證券期貨犯罪案件過程中，可商請證券監(jiān)管機構(gòu)指派專業(yè)人員配合開展工作，協(xié)助查閱、復制有關(guān)專業(yè)資料。本案中，中國證券監(jiān)督管理委員會在法定職權(quán)范圍內(nèi)，對本案內(nèi)幕信息形成時間和知情人員的認定等問題出具的意見，是根據(jù)法律授權(quán)作出的專業(yè)認定，符合客觀事實和法律規(guī)定，具有合法性、客觀性和真實性，可以作為定案的根據(jù)。”
（三）檢察監(jiān)督乏力
證券市場行政執(zhí)法與刑事司法銜接的檢察監(jiān)督具有合憲性和正當性。我國檢察機關(guān)對證券市場行政執(zhí)法的監(jiān)督主要是移送監(jiān)督。《意見》也明確了，人民檢察院依法對證券期貨監(jiān)管機構(gòu)移送案件活動實施監(jiān)督。有關(guān)行政機關(guān)不履行或怠于履行職責時，檢察機關(guān)可通過發(fā)出檢察建議書的方式督促其履行職責。移送監(jiān)督的核心是檢察建議的約束力問題，無論是在行政訴訟中，還是在民事、刑事訴訟中，檢察機關(guān)都要發(fā)揮監(jiān)督職能，但是監(jiān)督的方式有所不同。在刑事訴訟中，檢察機關(guān)對偵查活動可以直接監(jiān)督，對于公安機關(guān)應(yīng)當立案而不立案的，可要求其說明理由。但限于檢察院與證監(jiān)部門、公安機關(guān)在涉嫌證券期貨犯罪案件移送中存在嚴重的信息不對稱，且現(xiàn)階段檢察機關(guān)的法律監(jiān)督范圍主要是訴訟領(lǐng)域，檢察機關(guān)在證券市場行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制中的監(jiān)督職能并未得到有效發(fā)揮。同時，檢察機關(guān)對證券市場行政執(zhí)法的監(jiān)督只能以發(fā)出檢察建議的形式進行，其效力往往難以與刑事訴訟中的監(jiān)督相提并論。盡管檢察建議是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能、參與社會治理的重要手段，但是檢察機關(guān)的專業(yè)性集中于法律領(lǐng)域，對各個行業(yè)的專門性問題難以面面俱到地深入研究，檢察建議也因此多用概括性、模糊性的語言描述相關(guān)問題，如管理不到位、制度不完善、責任心不高等，導致檢察建議的內(nèi)容較為籠統(tǒng)，可操作性不強，被建議單位的整改往往也浮于表面，效果不佳。除此之外，證券市場執(zhí)法具有相對封閉性。基于資源的有限性、專業(yè)的局限性與信息來源的單一性，檢察機關(guān)很難全面掌控證監(jiān)部門的執(zhí)法信息，這會導致檢察機關(guān)無法盡到全面的監(jiān)督義務(wù)。
二、證券市場行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的完善
證券市場行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制是一項證券市場、公安、檢察等部門共同參與的雙向辦案協(xié)作機制，以有效追究證券市場違法犯罪者的法律責任為目標。證券市場領(lǐng)域的行刑銜接機制存在諸多運行難題，必須正確妥善處理這些問題，明確行政機關(guān)移送案件的標準，完善證據(jù)轉(zhuǎn)化制度，強化檢察監(jiān)督的科學路徑。
（一）明確案件移送標準
明確案件移送標準，參考上期對于證券違法行為行政與刑事何種優(yōu)先的探討。相較司法機關(guān)，證券市場行政執(zhí)法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為線索上具有不小的信息和專業(yè)優(yōu)勢。證券市場行政執(zhí)法機關(guān)本身對證券發(fā)行和交易的運作規(guī)律十分熟悉，相關(guān)的政策規(guī)范多由其制定，對合法與違法的界限、違法行為的常見形態(tài)、違法行為人規(guī)避偵查的可能方式等較為了解。同時，證券市場行政執(zhí)法機關(guān)與證券交易所聯(lián)系密切，能夠通過大數(shù)據(jù)及時發(fā)現(xiàn)異常交易情況。實踐中，司法機關(guān)常函請證券市場行政執(zhí)法機關(guān)就相關(guān)問題出具認定函，并將認定函作出重要證據(jù)，甚至在部分案件中直接作為定案證據(jù)，都是基于證券市場行政執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢。
因此，先由行政監(jiān)管機構(gòu)對證券違法行為進行立案調(diào)查，有助于發(fā)揮其專長，總體上能夠?qū)崿F(xiàn)執(zhí)法資源更加合理的配置。證券市場行政執(zhí)法機關(guān)經(jīng)調(diào)查認為案件事實清楚、證據(jù)充分，符合作出行政處罰的相應(yīng)條件的，可依法作出行政處罰，而不是必須先移送司法機關(guān)并中止行政程序。
（二）完善證據(jù)轉(zhuǎn)化制度
從行政處罰“明顯優(yōu)勢證明標準”達到刑訴法要求的“排除合理懷疑證明標準”，這是一個處罰升級的過程，同時也是一個證明標準證明責任升級的過程，需要以嚴謹審慎的態(tài)度對待之。而這個過程，除了證據(jù)補足外，還需要進行證據(jù)轉(zhuǎn)換。因為證券違法刑行交叉程序中，不可能對全部的證據(jù)按照刑事偵查程序重新查證，加上辦理證券犯罪案件需要依靠專業(yè)的證券期貨知識，實踐中司法機關(guān)也需要證監(jiān)部門專業(yè)人員協(xié)助。因此，應(yīng)當從以下幾個方面完善行政證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的制度：
第一，“應(yīng)移盡移”是行政機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的基本原則，行政證據(jù)作為案件移送的隨附材料，移送時也應(yīng)當遵循此原則。實踐中有案不移和移案不接的情形時有發(fā)生，有必要強化行政機關(guān)的移送責任與公安機關(guān)的接收責任。對前者而言，可以通過對履職不力的行政機關(guān)負責人進行行政處分等手段，強化其主體責任；對后者而言，同樣可以通過行政處分來實現(xiàn)，情節(jié)嚴重的甚至可以適用徇私舞弊不移交刑事案件罪來進行處罰。
第二，明確轉(zhuǎn)化類型。比如當事人陳述，可以分化為刑事證據(jù)中的被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供，當行政程序轉(zhuǎn)化到刑事程序中時，實施違法行為的行為人之口供就要轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人、被告人的口供；若是受害人在行政程序中進行的陳述，則可以轉(zhuǎn)化為被害人陳述。與此同時，還要加強審查證據(jù)的轉(zhuǎn)化，在審查時不能僅僅是形式審查，還要注重實質(zhì)審查，根據(jù)證據(jù)專業(yè)性和特殊性的特點，判斷取得的證據(jù)是否具有證明力，咨詢相關(guān)專業(yè)人員對實質(zhì)進行更好把握。
有些言詞證據(jù)由于具有一定的主觀性和不確定性，如證人證言等，應(yīng)由司法機關(guān)直接提取。即使行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件時，附上了調(diào)查詢問筆錄，也不得直接轉(zhuǎn)化為刑事司法證據(jù)。
第三，規(guī)范行政機關(guān)取證程序。規(guī)范收集證據(jù)是顯著提升證據(jù)轉(zhuǎn)化效率的方式之一，即所有收集的證據(jù)都應(yīng)當滿足證據(jù)三性的要求。《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第4條規(guī)定了偵查機關(guān)應(yīng)當全面、客觀、及時收集與案件有關(guān)的證據(jù)，對于非法取得的證據(jù)應(yīng)當排除，對于未按照法定程序收集的證據(jù)且未經(jīng)過補正或解釋的也應(yīng)當排除。有學者提出，如果某項“證據(jù)”本身并不具有證據(jù)能力，但是經(jīng)過行政機關(guān)的轉(zhuǎn)化后可以作為刑事證據(jù)使用，這種通過轉(zhuǎn)化的方式進行“漂白”，以達到間接使用行政證據(jù)目的的行為，可能會導致非法證據(jù)排除規(guī)則被架空。非法證據(jù)排除規(guī)則不僅能調(diào)整偵查程序中的取證行為，而且適用于進入刑事審判程序的所有證據(jù)。故而，對于需轉(zhuǎn)化的證據(jù)，需要偵查機關(guān)對行政證據(jù)進行嚴格審查，在審查過程中一旦發(fā)現(xiàn)行政主體存在非法取證的情形，則可以適用非法證據(jù)排除規(guī)則。易言之，對非法證據(jù)排除規(guī)則的嚴格適用可以在一定程度上有效避免行政機關(guān)對行政證據(jù)的“漂白”，使證據(jù)的適用更加規(guī)范化，有效提升司法活動的嚴謹性和公正性。
（三）強化檢察監(jiān)督
檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，行政執(zhí)法活動也在其監(jiān)督范圍之內(nèi)。檢察機關(guān)對于行政機關(guān)違法實施行政行為或者行政不作為的情況，可以提出糾正行政違法的檢察建議，以督促行政機關(guān)履行職責。若行政機關(guān)拒絕履行，檢察機關(guān)可以向法院提起行政訴訟，使行政機關(guān)的違法行為受到法院的審判。在執(zhí)法過程中，檢察機關(guān)的有效監(jiān)督無疑可以助力執(zhí)法與刑事司法的高效銜接。實現(xiàn)完善監(jiān)督，應(yīng)做到如下兩點。
一是檢察機關(guān)應(yīng)當對執(zhí)法開展全過程監(jiān)督。檢察機關(guān)無法有效行使監(jiān)督權(quán)重要原因之一就是對行政執(zhí)法的過程性監(jiān)督工作不夠重視。前述大量案件最終以“以罰代刑”的方式結(jié)案，而想要避免此類現(xiàn)象頻出，檢察機關(guān)僅僅著力于監(jiān)督公安機關(guān)對于案件的受理情況和行政機關(guān)對于案件的移送工作是不夠的。檢察機關(guān)還需在行政執(zhí)法階段對行政機關(guān)與當事人進行全面有效的監(jiān)督。如此一來，貫穿行政執(zhí)法全過程的監(jiān)督可以盡量避免“以罰代刑”的案件出現(xiàn)。例如，可以建立信息網(wǎng)絡(luò)共享平臺，檢察機關(guān)能夠通過平臺所分享的信息，及時、充分地了解行政機關(guān)的具體執(zhí)法情況，檢察機關(guān)也可以協(xié)同行政機關(guān)聯(lián)合執(zhí)法、現(xiàn)場督辦，防止出現(xiàn)“以罰代刑”的情況。各地公安機關(guān)和檢察機關(guān)共享平臺的開通，賦予了貫徹分工負責、互相配合、互相制約原則新的手段。
二是明確檢察意見的效力。檢察意見在實踐中對于行政機關(guān)的約束力較弱，當行政機關(guān)不立案時，檢察機關(guān)即便向其發(fā)出移送案件的意見，行政機關(guān)仍經(jīng)常置之不理。檢察意見并不能起到引起行政機關(guān)重視的效果，無法充分發(fā)揮其作用。因此，應(yīng)當適度強化檢察意見的權(quán)威性，明確規(guī)定收到合法檢察建議后不作為、亂作為的法律后果和救濟手段，對行政機關(guān)及主要負責人的法律責任予以明確。當檢察機關(guān)向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議后，行政機關(guān)若不移送案件，可以由檢察機關(guān)建議公安機關(guān)直接立案偵查。對于不移送案件的行政機關(guān)負責人，可以向上一級檢察機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)發(fā)出檢察建議，請求其對違紀違法的負責人作出相應(yīng)處理。值得一提的是，隨著國家紀檢監(jiān)察體制改革的推進，兩法銜接監(jiān)督機制也得到了極大的增強和完善。相較于檢察監(jiān)督，紀檢監(jiān)察體制所蘊含的制度優(yōu)勢更為顯著，能與檢察監(jiān)督形成互補的并行監(jiān)督模式，使兩法銜接機制的監(jiān)督資源和力量得以有效整合，上下一體、多部門聯(lián)動的工作機制亦更為高效。
近年來出臺的關(guān)于“兩法銜接”的文件數(shù)量繁多，從宏觀層面對“兩法銜接”問題進行了科學指導，但實踐中仍有諸多突出問題需要進一步解決。倘若這些問題不能有效解決，那么案件移送不力、“以刑代罰”的現(xiàn)象就會繼續(xù)出現(xiàn)。為此，應(yīng)當結(jié)合全國各個區(qū)域?qū)嶋H情況，從移送標準、對應(yīng)轉(zhuǎn)化、監(jiān)督機制等方面入手，構(gòu)建行之有效的銜接機制。